Todos esperamos que la crisis actual no sea larga, mientras tanto, nos corresponde fijar estrategias que permitan mantener a flote el barco, llámese empresa.

Ante esta incertidumbre surge una gran pregunta ¿Está protegido el negocio contractualmente ante esta crisis? ¿cómo hacemos para mitigar los riesgos y disminuir la exposición?

En realidad, ante cualquier crisis deberían hacerse esas preguntas, porque al final puede ocasionar impactos al negocio dependiendo de su magnitud. Es de resaltar que toda empresa, sin importar el tamaño, debería haber realizado esta evaluación o al menos estar en el proceso de completarla.

Por lo general, las grandes empresas que cuentan con sistemas de IA (Inteligencia Artificial) para gestionar sus contratos muy seguramente obtuvieron la respuesta en menos de un día, y las que no cuentan con un sistema automatizado les va a tomar un tiempo mayor, más si los contratos no están centralizados en un solo lugar o equipo de personas responsable de mantener la documentación apropiada.

El primer punto de atención en su contrato en una situación de crisis es validar si cuenta con una cláusula de fuerza mayor y conocer su alcance. ¿Qué cubre esa fuerza mayor? ¿Paros nacionales, bloqueos de carreteras, pandemias, estados de excepción…? Veamos algunos números.

Sobre esta cláusula, en el contexto actual del Covid-19, la empresa KIRA usando su sistema de IA elaboró un análisis de manera inmediata sobre 130 contratos de servicios, suministro de productos, propiedad intelectual, real state y joint ventures, que involucran entidades chinas, mostrando el siguiente resultado:

• 72% de los contratos contienen una cláusula de fuerza mayor, es decir, 94 de los contratos revisados.
• 14% de los 94 contratos, contienen una cláusula de fuerza mayor relacionada específicamente a condiciones de salud y pandemias.
• 82% de los 94 contratos, contienen en la cláusula de fuerza mayor un lenguaje “catch-all”, quiere decir, que está cubierto cualquier otro evento o situación que sea impredecible, inevitable y escape del control de las partes. 
• 44% de los 94 contratos, consideran dentro de la fuerza mayor “todos los actos o acciones del gobierno” por situación de emergencia, paralizaciones o bloqueos laborales, desastres, protestas, entre otros, que un gobierno pueda decretar oficialmente y afecte a una o ambas partes.

 

Como ven, “fuerza mayor” es la primera cláusula que deben revisar en sus contratos y evaluar en detalle su alcance para definir que tanto están protegidos para tomar las acciones inmediatas del caso. 

Otras cláusulas de atención, en esta situación que escapa del control de las empresas, recomendadas por la IACCM (International Association for Contract & Commercial Management) y que también lo confirmo desde mi experiencia, son las siguientes seis:

1. Validar si la cláusula de fuerza mayor tiene un máximo de duración de la situación que impide la ejecución del contrato, plazo en el cual se puede dar por terminado y que consta en una cláusula que da derecho a dicha terminación. Suele ser por 60, 90 o más días de duración de la fuerza mayor, no debería ser mayor a 180 días en el peor de los casos.
2. Protocolos de comunicación para notificar la fuerza mayor. Es importante conocer los canales de comunicación aplicables en el contrato para invocar la fuerza mayor, a quién notificarle, en cuánto tiempo, por cuál vía y en cuánto tiempo debe responder la parte notificada. De no indicarse, contacte de inmediato a su contraparte del cliente y aclaren los canales para activarlo.
3. Obligaciones de ejecución. Si los protocolos de comunicación están definidos y se cumplen, la obligación de ejecución debería quedar exenta hasta tanto la situación que dio su origen quede solucionada, se dé por terminado el contrato o se acuerde renegociarlo, lo que sea más conveniente para ambas partes.
4. Extensión del tiempo de ejecución y reprogramación. De no darse la terminación del contrato, es necesario solicitar una extensión en el tiempo de ejecución por el mismo tiempo que duró la fuerza mayor o un poco más si las partes lo consideran conveniente. Se recomienda no reactivar la ejecución sin obtener esta extensión, por la salud financiera del negocio y el desempeño del proyecto.
5. Opción de desmovilización del personal y equipos (recursos). Dependiendo del tiempo que se estime la fuerza mayor se deberá considerar si es necesario desmovilizar los recursos asignados al proyecto/contrato para evitar costos adicionales que el cliente en muchos casos va a evitar pagar.
6. Opción de cobro de gastos adicionales. Algunos contratos lo admiten para situación de fuerza mayor, otros no. Por lo tanto, es importante considerarlo al momento de negociar un contrato en caso de alguna eventualidad que pueda generar dichos costos adicionales, por lo general, están relacionados a personal, equipos, subcontratistas, bodegaje, gastos financieros, entre otros.

 

Por lo anterior, blindar los negocios de la empresa con un cliente/mandante o un contratista/proveedor en fase temprana es de suma importancia, les da un contexto amplio de cómo está estructurado el contrato y por ende cuáles son los aspectos relevantes que deben considerar durante la ejecución en diferentes contextos. 

Recomiendo hacerse siete (07) preguntas claves al momento de plantearse la estrategia de la revisión contractual y la negociación, para que queden claramente definidas en el contrato son:

1. ¿Qué debemos hacer en caso de…? Ejemplo: una catástrofe, una cierre de carreteras, un paro laboral nacional….
2. ¿Qué pasaría si…? Ejemplo: hay un estado de emergencia, el barco donde vienen los productos se accidenta y tardará 30 días más…
3. ¿Cuál es el protocolo a seguir si sucede X situación? Ejemplo: fuerza mayor, un accidente, una falla de calidad…
4. ¿Cuánto tiempo disponemos para actuar en caso de…? Ejemplo: fuerza mayor, un accidente, una falla de calidad…
5. ¿A quién se debe contactar para cada caso? 
6. ¿Cómo facturamos si ocurre tal situación …?
7. Para decisión interna, ¿Cuándo contactamos al Especialista de Contratos y cuándo al Abogado?

 

Mi invitación para ustedes hoy dueños de empresas y gerentes es a revisar sus contratos y si el negocio está o no protegido ante esta crisis.

Como Consultor en Gestión de Contratos Comerciales les puedo ayudar hoy a elaborar esta revisión; y en el futuro a realizar el análisis temprano y acompañarles en los procesos de negociación y firma de los contratos, de tal forma que les permita reducir la incidencia de costos adicionales e incluso lograr mitigarlos con el liderazgo de un equipo de trabajo multidisciplinario.

Recuerda estoy aquí para acompañarte. 

Gracias por leerme, déjame abajo tus comentarios.

Éxitos en tus contratos y negocios a pesar de la crisis.

REFERENCIAS:

1. Maté, G. (05 de noviembre 2021). El estrés emocional está detrás de muchas enfermedades. Cuerpo y Mente. https://www.cuerpomente.com/salud-natural/estres-emocional-tras-enfermedades_9054
2. Vélez, M. (24 de marzo 2022). Reprimir las emociones te puede enfermar. La Mente es Maravillosa. https://lamenteesmaravillosa.com/reprimir-las-emociones-te-puede-enfermar/
3. Organización Panamericana de la Salud. (13 de enero 2022). Estudio advierte sobre elevados niveles de depresión y pensamientos suicidas en personal de salud de América Latina durante la pandemia. https://www.paho.org/es/noticias/13-1-2022-estudio-advierte-sobre-elevados-niveles-depresion-pensamientos-suicidas-personal

  VISITA LA TIENDA DE MUJERPRO